依据什么竣工结算？

竣工结算应该以什么为依据，当合同文件不一致时，当合同引用规范性文件时，当未按合同约定审价时，承包人该如何应对呢？...



【花枝俏栏目】品一线工程商务案例和做法

【签约作者】索倍团队汪金敏律师

竣工结算是合同价向竣工结算价转为的最后阶段，是全过程索赔的关键环节。竣工结算应该以什么为依据，当合同文件不一致时，当合同引用规范性文件时，当未按合同约定审价时，承包人该如何应对呢？

约定结算方式冲突——合同约定结算方式不一致时如何处理？【索赔困惑】在施工合同对结算方式约定不一致的情况下，究竟按合同约定的哪种方式结算呢？

【索赔依据】《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。如何理解，可看如下案件：

【典型判例】2月，发包人长岸置业与承包人中宜建筑签订施工总承包合同，约定：合同价款为暂定3142万，采用固定价格合同方式确定；关于合同价款的其他调整因素，则载明工程的合同结算总价均按上海市93定额以及有关取费文件执行，工程结算总价下浮4％，材料单价按上海定额站发布的市场指导价平均价下浮2％，经发包人核准后计算。3月，双方又签订补充协议，该约定：工程价款暂定4150万元，合同总价采用可调价格合同方式确定，工程结算总价按上海市93定额下浮4％结算。3月20日，工程开工。05年5月，工程竣工。竣工结算中，双方因究竟按固定价格结算还是按定额结算发生争议，承包人诉至法院。（选自索倍网判例5A0152）

【典型观点】第一种观点认为：应按固定价结算工程款。第二种观点认为：应按定额结算工程款。

【法律分析】我认同第二种观点，理由是：依据《合同法》第125条的规定，在合同约定不一致的情况下，可以按照文义解释、整体解释、目的解释和交易习惯解释等解释方法进行解释。按照文义解释和整体解释，承包人和发包人签订的合同并未明确是闭口包干价，虽然有固定价格合同的表述，但也有暂定价的表述，特别是有相关套用定额、适用价格消息的约定。如果认为有固定价格合同的表述就是闭口包干价，显然与其他合同条款相矛盾。按照建设工程交易习惯，适用闭口包干价的前提之一是承包人已经取得全部图纸，有明确的承包范围。但从承包人所反映的事实来看，图纸的交付时间并未在招投标时截止。在承包人中标之后的施工过程中，设计图纸还在陆续交付。据此，可合理解释为双方约定的是按照定额结算。判例中，法院判决工程价款应按定额结算。

【索赔支招】其一，在投标前，要详细审查招标文件，必要时请发包人说明。其二，在签订合同时，要求按照投标报价中方式明确结算方式。其三，签订合同后，进行合同交底，并制定应对措施，引导发包人按照对己有利的方式理解。

约定适用文件废止——-约定适用的文件被废止后如何结算？【索赔困惑】承发包双方在合同中约定的结算依据是工程所在地政府部门颁布的某份文件，该文件被撤销或废止后，该如何结算呢？

【索赔依据】《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。如何理解，可看如下案件：

【典型判例】发包人宏达置业（外资）与承包人光明建工采取分部分项方式，针对某商业中心工程，签订施工合同，约定“定向议标、中标价包死、一次包定”；“工程性质”为“合作经营现代化商业楼，执行三资按政府（94）建1号文件”。招标文件记载：“投标及标底编制办法按市建委造价处（94）建1号文件编制。”该（94）建1号文为工程所在地建委于94年颁布实施，主要内容是对建筑市场上的外资和内资建设项目收费实行双轨制，适用不同的定额取费标准。00年该文件已被政府废止。00年7月，工程验收合格并交付使用。竣工验收合格后，承包人向发包人提交了结算资料，发包人向承包人出具了多份关于竣工结算资料的初步审核意见，但双方最终未能就结算问题达成一致。承包人多次与发包人协商无果后，于02年向法院提起诉讼。（选自索倍网判例5A0186）

【典型观点】第一种观点认为：应按实结算。因为作为合同结算依据的地方文件被废止后，施工合同的相应结算条款约定应认定无效。第二种观点认为：该文件被废止，施工合同中有关工程结算的条款仍然有效，应该按照原结算条款结算。

【法律分析】我认同第二种观点，理由是：承发包双方应当按照有效合同约定履行义务。双方在招投标及签订合同时，对是否采用该文件作为工程结算依据签订施工合同享有自主决定权，经过利益与风险的平衡后选择以该地方文件作为结算标准，是双方当事人的真实意思表示，不存在以文件干预民事法律关系当事人私权领域的签约自由问题。“承发包双方将此份文件部分内容作为工程施工合同约定的工程结算标准，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不能因该文件被撤销、失效，而否定当事人已将此文件转化为合同约定内容的合法性”，不能因此认定将该文件作为合同结算依据的合同条款无效，承发包双方仍应按照合同约定的该文件结算工程价款。判例中，法院判决按照（94）建1号文件结算工程款。

【索赔支招】其一，承包人要充分利用现行的甚至作废的规章及规范性文件，尽量促成发包人同意在合同中引用该文件，从而将该文件变成合同的一部分。其二，坚决要求按照该引用文件及合同其他约定结算。

约定造价包干——按合同约定还是按鉴定结论结算【索赔困惑】合同约定造价包干且已按约完工后，但发包人委托的造价事务所按照实际数量出具了审价结论，究竟该如何结算呢？

【索赔依据】《最高院工程合同解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”。 如何理解，可看以下案件：

【典型判例】承包人国利建工与发包人某县政府设立的公路建设指挥部签订施工合同约定：承包方式为以水库移民局批准下达的建安工程费总价承包，变更设计的责任属业主，费用增减由业主负责。工程竣工验收合格，并投入使用后，承包人多次要求发包人进行工程结算，但该发包人以水库移民局工程费总价批准书未下达为由，不与承包人进行工程结算。04年4月，承包人向一审法院提起诉讼，提出按固定总价结算出现亏损，并在一审举证期限内申请按定额对工程进行造价鉴定。05年8月，鉴定机构出具鉴定报告。一审法院依据该鉴定报告的结论作出一审判决。发包人不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院查明在合同履行过程中，承包人和发包人未就总价承包问题协商予以变更，承包人也没有提交发包人同意或要求变更设计从而增加建设费用的相关证据。（选自索倍网判例5A0128）

【典型观点】第一种观点认为：虽然合同约定采用固定总价结算，但承包人按该固定总价结算出现亏损，且发包人未确认设计变更，一审法院根据承包人申请委托造价鉴定，据实结算工程款并无不当。第二种观点认为：在认定合同有效的情况下，应该按合同约定固定总价结算工程款而不应根据造价鉴定结论据实结算工程款。

【法律分析】我认同第二种观点，理由是：合同是确立民事法律关系的依据，依法成立并生效的合同应受法律保护。既然承发包双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是预知的，也已经考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素，不能因为承包人亏损而改变结算方式，法院应当尊重承发包双方的意思自治。依据《最高院工程合同解释》第22条的规定，一审法院在认定合同有效的前提下，又委托造价鉴定机构对工程造价进行鉴定，没有事实和法律依据。判例中，二审法院判决按合同约定的固定总价结算，但考虑到合同履行过程中的具体情况，由发包人给予承包人部分补偿。

【索赔支招】其一，承包人应该做好变更管理，没有发包人书面变更指令，甚至可以拒绝执行；其二，对于发包人委托审价单位违背合同约定计价原则审价的，应书面拒绝配合，而不能在审价报告上签字确认。

综上所说，工程合同具有行政管制多、合同文件多、文件规范多、交易习惯多的特点，但在本质上也是当事人合意的体现，竣工结算应以合同约定为依据。在合同有明确约定前提下，部门规章、地方性法规及规范性文件均不是结算依据。但这些文件一旦被合同引用，即成为合同的一部分。合同文件之间约定不一致的，应按照合同约定解释顺序解释，而不能抛开合同进行结算。

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作者：汪金敏律师,

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